LDN 220 - EEG-Novelle "Bonus" für Konzerne

Die LDN höre ich vor allem deswegen sehr gern, weil ich die differenzierende Darstellung der Themen mag. Ich finde, dass die Differenzierung beim Thema EEG-Novelle/Bonus für die Konzerne zu kurz kam. Folgende Anmerkungen dazu:

  • Recherche: Die Neuregelung umfasst einen neuen Absatz, § 104 Abs. 5 EEG n.F. Ich hatte den Eindruck, dass ihr die Neuregelung nicht gelesen habt, weil ihr (i) es als merkwürdig darstellt, dass es „am Ende des Gesetzes“ steht. Die Neuregelung knüpft an den § 104 Abs. 4 EEG an und ist daher systematisch nicht völlig fehl am Platz. (ii) Die von euch aufgeworfene Frage, ob denn die Konzerne in Zukunft EEG-Umlage zahlen würden, hätte ihr eindeutig mit JA beantworten können. Geregelt ist in § 104 Abs. 5 Nr. 2 EEG n.F. eindeutig, dass die Konzerne, die diesen Weg gehen, ab dem 1. Januar 2021 für den Strom aus ihrer Scheibenpacht Umlage zahlen müssen.

  • Kein neuer Bonus: Der „Vorteil“ für die Konzerne (so er denn einer ist) entsteht gar nicht durch die Neuregelung. Der Gesetzgeber hat im Jahr 2017 erkannt, dass die Scheibenpacht rechtlich umstritten ist und hat zur Beseitigung der Rechtsunsicherheiten (ausdrücklich so in der Gesetzesbegründung benannt) ein Leistungsverweigerungsrecht für die Unternehmen geregelt. Das Leistungsverweigerungsrecht in § 104 Abs. 4 EEG gilt - ausdrücklich - für die Vergangenheit und für die Zukunft. Dieses Leistungsverweigerungsrecht für die Zukunft verlieren die Unternehmen, die die jetzige Neuregelung nuten. Aus meiner Sicht: ein Nachteil, kein Bonus.

  • Vorgehen der Netzbetreiber: Die Netzbetreiber haben die Regelung aus dem Jahr 2017 zum Anlass genommen, zur Überprüfung des Leistungsverweigerungsrechts eine Vielzahl von Gerichtsprozessen zu starten. Sie fordern die EEG-Zahlung rückwirkend seit April 2000 und damit seit dem ersten EEG. Diese Forderung wird unabhängig von jeglichen Verjährungs-/Verwirkungsregelungen geltend gemacht. Hinzu kommt: Wenn Einzelforderungen über die Schwelle von 30 Mio. € kommen, zeigt sich, dass die Klagen der Netzbetreiber in mehrere Prozesse aufgeteilt werden. Warum man dies macht, weiß ich nicht. Ich kann nur vermuten, dass es u.a. vor dem Hintergrund passiert, dass sich auf der einen Seite ab einem Streitwert von 30 Mio. € die Anwaltsgebühr nicht mehr erhöht; auf der anderen Seite besteht dagegen kein echtes Prozessrisiko der Netzbetreiber, weil Prozesskosten von EEG-Prozessen in die EEG-Umlage eingestellt werden können. PS: Alle Klagen der vier Übertragungsnetzbetreiber werden von einer Kanzlei betrieben.

Ich würde mir wünschen, dass es auch bei Vorteilen für Unternehmen in der LDN eine differenzierte Darstellung gibt. Mir ging das heute zu sehr in die Richtung eines undifferenzierten „Unternehmens-/Konzern-Bashing“ nach dem Motto: Das kann doch nicht sein. Mich hätte an der Stelle vielmehr die Auseinandersetzung zur Regelungstechnik des Gesetzgebers („Recht zum Vergleich“), zu Verjährungs-/Vertrauensschutzaspekten, etc. interessiert.

Disclaimer: Ich bin Rechtsanwalt und berate unterschiedliche Unternehmen zu Fragen des EEGs und damit auch zu Fragen der EEG-Umlage.

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Ein zusätzlicher Aspekt zum Thema „es werden die Unternehmen von der Umlage befreit, die besonders viel Strom nutzen.“ Es gibt Unternehmen und Wirtschaftszweige, wo die Stromkosten einen großen Teil der Betriebskosten ausmachen. Wenn man dann noch bedenkt, dass Industriestrom ohne Mehrwertsteuer eher so in Richtung 10-15 ct/kWh kostet, wäre eine Umlage in Höhe von 3-6 ct/kWh schon ein enormer Kostennachteil auf dem globalen Wettbewerb. Das bedeutet am Ende des Tages, dass wir bestimmte Unternehmen per Gesetz wettbewerbsunfähig machen würden. Man kann jetzt immernoch diskutieren, ob einem der Klimaschutz das wert ist, aber es gibt schon gute Argumente für die Befreiung energieintensiver Industrie von der Umlage. In der Lage wurde mir hier zu sehr der Eindruck erzeugt, dass es sich hier einfach um ein willkürliches Geschenk der Politik für die Großkonzerne handelt.
Dieses Thema mit den gepachteten Kraftwerkssekunden finde ich allerdings auch bizarr und hoffe, dass dies nun klar illegal ist.

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Zu der Befreiung von der EEG-Umlage für große Unternehmen:
Grundsätzlich stimme ich der ursprünglichen Aussage zu, dass eine Belastung durch die EEG-Umlage für Groß-Stromverbraucher einen Wettbewerbsnachteil darstellte. In den letzten Jahren hat sich das Blatt jedoch gewendet, Kunden und Verbraucher sehen neben dem Preis nun noch weitere Aspekte als relevant für die Kaufentscheidung an. Neben dem möglichen Kosten-Nachteil hat sich demzufolge ein Nachhaltigkeits-Vorteil etabliert. Beispielhaft sehen wir das an einem großen deutschen Stahlproduzenten, der nun mit nachhaltigem Wasserstoff seine Hochöfen betreibt und dafür sehr viel positiven Zuspruch erhält.

Insofern finde ich die Forderung nachvollziehbar, dass sich auch Großstromverbraucher an der EEG-Umlage beteiligen sollen, da sie durch den immer weiter steigenden Anteil von Strom aus erneuerbaren Quellen einen Wettbewerbsvorteil generieren können.

Das würde ich auch so sehen. Systematisch passt es schon, dass diese Regelung am Ende des Gesetzes bei den Übergangsbestimmungen steht. Problematisch finde ich, dass diese Regelung erst auf den allerletzten Drücker in das Gesetz aufgeommen wurde, um sie so möglichst unauffällig und ohne Diskussion durchzubekommen.

Das würde ich etwas differenzierter bewerten: für die „ursprüngliche“ Scheibenpachtamnestie, die mit § 104 Abs. 4 EEG 2017 eingeführt wurde, gilt das Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der Zahlung der EEG-Umlage auch für die Zukunft (solange das Anlagenpacht- und "Eigenversorgungs"konzept unverändert bleibt, siehe § 104 Abs. 4 S. 4). Für die neu eingeführte Amnestie würde ich auch davon ausgehen, dass Ja die richtige Antwort ist, allerdings hat der Gesetzgeber hier auch ein kleines Hintertürchen aufgelassen indem er zumindest eine potentiell diskussionswürdige Formulierung in § 104 Abs. 5 Nr. 2 verwendet („für Strommengen, die es nach dem 31. Dezember 2020 entsprechend seiner Mitteilung in der in dieser Mitteilung genannten Stromerzeugungsanlage erzeugt und an den betreffenden Letztverbraucher liefert, die EEG-Umlage nach § 60 Absatz 1 leistet, soweit es die Leistung nicht unstreitig nach Absatz 4 verweigern kann oder die EEG-Umlage nicht nach § 60a von dem belieferten Letztverbraucher zu leisten ist.“). Ich würde davon ausgehen, dass die Unternehmen, die den Vergleich nach § 104 Abs. 5 in Anspruch nehmen wollen, tatsächlich zukünftig die Umlage bezahlen müssen, allerdings verstehe ich nicht, warum der Gesetzgeber explizit die Ausnahme der Zahlungspflicht nach § 104 Abs. 4 in Abs. 5 aufgenommen hat, da Unternehmen, die unter die Regelung nach § 104 Abs. 4 fallen die neue Regelung nach Absatz 5 nicht in Anspruch nehmen müssen.

Hier muss ich deutlich widersprechen. Natürlich handelt es sich bei der neuen Regelung nach § 104 Abs. 5 um einen neuen Bonus, der erst durch diese Regelung entsteht. Bezüglich der „ursprünglichen“ Amnestieregelung in § 104 Abs. 4 EEG 2017 kann man tatsächlich darüber streiten, ob diese Regelung 2017 eine neue Privilegierung dargestellt hat oder nicht. Es war in der Vergangenheit strittig, ob ein Kraftwerk nur einen Betreiber haben kann oder auch mehrere, die jeweils ihre Scheibe des Kraftwerks selbst betreiben (und dadurch auch eine umlagefreie Eigenversorgung in Anspruch nehmen könnten). (Spätestens) mit dem EEG 2017 hat der Gesetzgeber diese Frage beantwortet (es kann nur einen Betreiber eines Kraftwerks geben), gleichzeitig hat er die Amnestieregelung in § 104 Abs. 4 EEG 2017 geschaffen, um mögliche Härten für die betroffenen Unternehmen zu vermeiden, die von der anderen - durchaus auch in der Praxis vertretenen - Annahme ausgingen.

Abgesehen von dieser Frage der Mehrpersonenkonstellationen gibt es allerdings schon lange klare Anhaltspunkte, welche Kriterien erfüllt sein müssen, um als Betreiber einer Anlage zu gelten. Im Jahr 2008 hat der BGH geäußert, dass als Anlagenbetreiber „derjenige zu verstehen [ist], der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt.“ (Der Vollständigkeit halber sei angemerkt dass der Streitfall das KWKG und nicht das EEG betraf, es gibt aber keinen Grund, warum die Kriterien des BGH nicht auch für das EEG gelten sollten). Das Problem bei vielen Scheibenpachtverträgen (und auch den ebenso vorkommenden 100%-Pachten) ist, dass die Pächter im Regelfall das wirtschaftliche Risiko der Anlage nicht übernehmen wollten. Insofern wurden oft ein relativ komplexes Vertragswerk geschaffen, bei dem es zwar auf den ersten Blick so aussieht, als ob der Pächter nennenswerte Risiken übernimmt, de facto dies aber nicht der Fall war. Bei solchen Verträgen muss den Beteiligten schon immer klar gewesen sein, dass diese nicht geeignet sind, den Pächter zum Betreiber der Anlage zu machen. Da der mögliche Gewinn (die „gesparte“ EEG-Umlage) aber sehr hoch und das Risiko, dabei erwischt zu werden lange Zeit sehr gering war (lange Zeit mussten in Anspruch genommene Privilegien gar nicht gemeldet werden, so dass eine Entdeckung sehr unwahrscheinlich war) schien dies trotzdem ein sehr lukratives Modell für alle Beteiligten (insbesondere natürlich für die Pächter, aber auch für ihre Berater) zu sein. Im Zuge der Meldung zur Scheibenpachtamnestie sind nun eben einige dieser Konstrukte aufgeflogen, denen jetzt hohe Nachzahlungen gedroht haben (und immer noch drohen, die EU-KOM muss die neue Regelung ja erst noch genehmigen). Die neue Amnestieregelung in § 104 Abs. 5 legt nun fest, dass (sofern eine fristgerechte Meldung zur ursprünglichen Amnestieregelung in 2017 erfolgt ist) die vom BGH aufgestellten Kriterien für die Vergeangenheit überhaupt keine Rolle spielen (d.h. zum Beispiel, es musste überhaupt kein wirtschaftliches Risiko vom Pächter getragen worden sein), wenn in Zukunft die Umlage gezahlt wird.

Das ist ja auch vollkommen richtig. Die Netzbetreiber agieren hier quasi als Treuhänder für die Allgemeinheit und sind nach § 61k EEG 2017 dazu verpflichtet, bei der Erhebung der EEG-Umlage die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns anzuwenden. Ein ordentlicher und gewissenenhafter Kaufmann wird wohl immer alle Ansprüche, die ihm zustehen, geltend machen. Sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen ist Sache des in Anspruch genommenen, es gibt keinen Grund, warum die Netzbetreiber in einer Art vorauseilendem Gehorsam von sich aus auf Forderungen verzichten sollten (zumal ggf. auch strittig sein kann, welche Forderungen verjährt sind und welche nicht).

Ich kann mir nicht vorstellen, dass diese Aussage stimmt. Das würde überhaupt keinen Sinn ergeben, auch nicht für die Netzbetreiber. Welches Interesse sollten sie denn haben, ohne Not einen Prozess in mehrere aufzuteilen? Das würde auch bei ihnen zu einem Mehraufwand führen, an dem sie kein Interesse haben können. Auch die Aussage der Wälzbarkeit der Kosten über die EEG-Umlage ist so nicht ganz richtig. Die Übertragungsnetzbetreiber dürfen gem. § 6 Erneurbare-Energien-Ausführungsverordnung (EEAV) nur notwendige Kosten in der EEG-Umlage berücksichtigen, dies wird von der Bundesnetzagentur als Aufsichtsbehörde kontrolliert. Würden durch ein unnötiges Aufsplitten von Prozessen zusätzliche Kosten verursacht, wären diese nicht über die Umlage wälzbar. Vorstellen könnte ich mir hingegen, dass teilweise mehrere Prozesse gegen ein Unternehmen geführt werden müssen, weil es sich ggf. um mehrere Pachtverhältnisse mit unterschiedlichen Pächtern und Verträgen handelt.

Diese Aussage ist falsch. Zur Prüfung der Ansprüche wurde eine Kanzlei beauftragt, um sicherzustellen, dass deutschlandweit eine gleiche Bewertung der Fälle vorgenommen wird. Die Klagen hingegen werden von (teilweise) unterschiedlichen Kanzleien vorgenommen.

Diese Frage ist in der Tat spannend, aber wahrscheinlich auch zu speziell für die Lage - das wäre wohl eher etwas für einen (rein) juristischen Podcast.

Vermutlich ist die Welt nicht schwarz/weiß. Es gibt - das zeigt auch die aktuelle Gesetzesbegründung - Scheibenpachtverhältnisse, bei denen wirtschaftliche Risiken übernommen wurden und der Gesetzgeber die Scheibenpacht als „privilegiert“ ansieht. Wie hoch die Zahl derjenigen ist, die - wie du schreibst - „überhaupt kein wirtschaftliches Risiko“ übernommen haben, wissen wohl nur die Netzbetreiber. Ich kann mir das nicht vorstellen. Hier saßen auch in der Vergangenheit auf beiden Seiten Unternehmen zusammen, die ihre Risiken schon gegenseitig verteilt haben werden. Hinzu kommt: Als die ersten Scheibenpachtmodelle aufgesetzt wurden, in den 2000er-Jahren, war die EEG-Umlage noch deutlich geringer als jetzt (nur etwa 1/3 zur jetzigen Umlage) und stand vermutlich nicht allein im Fokus der Modelle. Die Scheibenpacht brachte auch andere Vorteile bspw. eine sichere Standortversorgung für das Unternehmen und eine deutlich höhere Effizienz eines Großkraftwerks (geteilt mit anderen) gegenüber mehreren kleinen Kraftwerken. Nicht zuletzt sind Mieter-/WEG-Konstellationen auch Scheibenpachtmodelle gewesen, weil es sinnvoller war, wenn alle EINE Anlage bauen und nicht jeder seine.

Ja, das ist richtig. Man sollte dann nicht überrascht sein, wenn der ordentliche und gewissenhafte Kaufmann bereits in den letzten 20 Jahren die Gelegenheit hätte ergreifen müssen, um klare Verhältnisse zu schaffen. Die Scheibenpacht ist - wie gesagt - nicht neu und vor allem nicht neu in der Diskussion. Aufsätze dazu gibt es mind. seit 2008.

Das ist richtig. Es gab keine Meldepflicht dafür. Aber: Für mich kaum vorstellbar, dass die jetzt in Rede stehenden Scheibenpachten den Übertragungsnetzbetreibern so unbekannt waren. Angesichts der riesigen Strommengen, die aus ihrem Netz ohne Zahlung der EEG-Umlage entnommen wurden (die Strommengen konnten und wurden vermutlich durch das Netz der allg. Versorgung geleitet), fanden die Scheibenpachten vermutlich nicht „im Dunklen“ statt.

Danke für die Diskussion!

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Ein Wettbewerbsvorteil durch nachhaltige Produktion mag im B2C Bereich eine Rolle spielen, aber ich versichere ihnen, im B2B Bereich interessiert sich (überspitzt gesagt) keiner dafür. Da wird einfach das genommen, was sich am meisten rechnet. Und das kann man dem einzelnen Unternehmer ja auch nicht übel nehmen. Das macht es in einem globalisierten Wettbewerbsumfeld aber nahezu unmöglich, Umlagen wie die EEG einzuführen, ohne den Wettbewerb zum Nachteil der heimischen Industrie zu verzerren. Deswegen kann die Lösung nur sein: konsequenter Emissionshandel innerhalb des EU-Binnenmarkts und starke CO2-Zölle auf importierte Güter.

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Wahrscheinlich habe ich mich etwas mißverständlich ausgedrückt. Ich wollte nicht sagen, dass alle strittigen Fälle überhaupt kein wirtschaftliches Risiko übernommen haben, sondern nur, dass auch solche Fälle von der neuen Amnestieregelung profitieren würden (unabhängig davon, wie viele solche Fälle es gibt). Tatsächlich soll es aber auch einige Fälle geben, in denen quasi kein wirtschaftliches Risiko übernommen wurde.

Das stimmt sicherlich - es gibt meines Wissens nach sogar noch deutlich ältere Modelle, die sogar vor dem Inkrafttreten des EEG in die Praxis umgesetzt wurden. Diese Modellen hatten sicherlich andere Ziele als die Vermeidung der EEG-Umlage. Es gibt aber auch zahlreiche Modelle, bei denen die Verträge wohl kurz vor dem 31.8.2011 (Stichtag für die erste Verschärfung der Regelung zur Eigenversorgung) oder dem 31.7.2014 (Stichtag der Abschaffung der Umlagefreiheit für neue Eigenversorgungskonzepte) geschlossen wurden. Böse Zungen vermuten gar, dass diese Verträge teilweise nach den relevanten Stichtagen geschlossen wurden und dann rückdatiert wurden - ob da was dran ist oder oder nicht weiß ich nicht.

Soweit ich weiß, gibt es in der Praxis sowohl Fälle mit Nutzung des öffentlichen Netzes als auch Fälle, die nicht über das Netz der allgemeinen Versorgung laufen und folglich von den Netzbetreibern auch gar nicht gesehen werden konnten.

Bei den Mengen, die über das Netz der allgemeinen Versorgung übertragen werden, können die Übertragungsnetzbetreiber tatsächlich feststellen, wenn es Mengen gibt, für die keine EEG-Umlage bezahlt wurde. Das Problem war jedoch, dass die Übertragungsnetzbetreiber lange Zeit keine Möglichkeit hatten, festzustellen, wem denn diese Mengen zuzuordnen sind und ob zu Recht keine Umlage dafür bezahlt wurde (es gibt ja auch einige Eingenversorgungskonstellationen, bei denen zu Recht keine EEG-Umlage bezahlt wurde und wird). Erst durch die Einführung der bilanzkreisscharfen Meldung (in § 74 EEG 2014) ist seit 2015 eine Zuordnung von „fehlenden“ Mengen zu einem Bilanzkreis möglich (vorher war nur ein Gegenüberstellen der Gesamten Mengen in der Regelzone möglich ohne weitere Informationen darüber, wer für diese Mengen verantwortlich ist). Da der (potentielle) Umlageschuldner aber das Elektrizitätsversorgungsunternehmen und nicht der Bilanzkreisverantwortliche ist (und diese nicht personenidentisch sein müssen und es auch Fälle gibt, in denen sich mehrere Elektrizitätsversorgungsunternehmen einen Bilanzkreis teilen), ist auch die Bilanzkreisinformation alleine noch nicht ausreichend, um evtl. zu Unrecht nicht bezahlte Mengen geltend zu machen, da der Anspruchsgegner nicht eindeutig bekannt ist. Erst mit Einführung der gesamtschuldnerischen Haftung des Bilanzkreisverantwortlichen mit dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen in 2018 (§ 60 Abs. 1 S. 6 können evtl. „Fehlmengen“ auch dem Bilanzkreisverantwortlichen in Rechnung gestellt werden. Zudem wurde im EEG 2017 die Meldepflicht für die Inanspruchnahme von Umlageprivilegien eingeführt - seitdem haben die Übertragungsnetzbetreiber die Möglichkeit, solche Fälle systematisch zu prüfen und kennen auch den Umlageschuldner im Falle einer negativen Prüfung. Soweit ich weiß, finden seitdem auch solche Prüfungen statt (nicht nur von Scheibenpachtkonstellationen, auch von „normalen“ Eigenversorgungskonstellationen).

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